Dentro do exponencial aumento da violência contra a mulher e a consequente conscientização da sociedade acerca da referida problemática criou-se a Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) de Violência contra a Mulher no Brasil e o Projeto de Lei do Senado nº. 292, de 2013.
Em reposta ao anseio social, foi editada a Lei nº. 13.104, de 09 de março de 2015, que criou a figura do feminicídio como qualificadora do crime de homicídio e o incluiu no rol dos crimes hediondos.
Primeiramente, há que se destacar a diferença latente entre agravantes e qualificadoras. Agravantes são circunstâncias que, quando não constituírem ou qualificarem o crime, determinam a majoração da pena base, dentro dos limites previstos pelo tipo penal, conforme o juiz entenda como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Já as qualificadoras são circunstâncias que, presentes no fato criminoso, cominam outra pena mais severa do que aquela prevista no tipo simples.
Dito isso, nitidamente, o feminicídio enquadra-se como qualificadora do crime de homicídio; no entanto, atualmente, discute-se muito acerca da sua natureza. Afinal, é uma qualificadora objetiva ou subjetiva?
A discussão tem importância prática, pois a opção pela natureza subjetiva leva pelo menos a três importantes questões:
a) A motivação do crime deve ser trazida no decorrer do processo e abordada fortemente quando do plenário.
b) Se for levantada a tese do homicídio privilegiado e, tendo sido ela acatada, restará prejudicado o quesito referente ao feminicídio.
c) Em caso de concurso de agentes, as qualificadoras subjetivas não se comunicam aos demais coautores ou partícipes.
Por outro lado, havendo entendimento de que a qualificadora é objetiva, surgem os seguintes temas:
a) Pode subsistir a qualificadora do feminicídio com as qualificadoras do motivo torpe ou do motivo fútil, que são subjetivas?
b) As qualificadoras objetivas (artigo 121, incisos III, IV), comunicam-se aos demais coautores ou partícipes, desde que ingressem na esfera de conhecimento dos agentes.
De maneira geral, as qualificadoras objetivas são as que dizem respeito ao crime, enquanto as subjetivas vinculam-se ao agente. Enquanto as objetivas dizem com as formas de execução (meios e modos), as subjetivas conectam-se com a motivação do crime.
Para configurar feminicídio não basta que a vítima seja mulher. A morte tem que ocorrer por “razões de condição de sexo feminino” que, por sua vez, foram elencadas no § 2º-A do art. 121 do Código Penal como sendo as seguintes: violência doméstica e familiar contra a mulher, menosprezo à condição de mulher e discriminação à condição de mulher.
A vulnerabilidade da mulher no âmbito da unidade doméstica, da família e em uma relação íntima de afeto é presumida pela lei nº. 11.340/06, razão pela qual o Superior Tribunal de Justiça se posiciona pela desnecessidade de demonstração da motivação do crime pelo gênero feminino nas circunstâncias de violência doméstica, por essa fragilidade se revelar ipso facto.
Caracterizada a violência doméstica, nas condições descritas no art. 5º da Lei nº. 11.340/06, estará configurada a qualificadora prevista do inciso VI do art. 2º do artigo 121 do Código Penal.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FEMINICIDIO. QUALIFICADORA OBJETIVA. MOTIVO TORPE. COEXISTÊNCIA. RECURSO PROVIDO.1. No feminicídio consistente em homicídio em âmbito de violência doméstica e familiar contra a mulher (artigo 121, § 2º-A, inciso I, do Código Penal), não se questiona o motivo do crime ou o "animus" do agente, mas deve-se analisar se o fato se amolda ao contexto de violência doméstica conforme previsão do artigo 5º da Lei 11.340/2006. Nesta hipótese, a qualificadora de feminicídio é natureza objetiva, sendo possível coexitir com o a qualificadora de motivo torpe. 2. Recurso provido. (Acórdão n.955062, 20150310174699RSE, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/07/2016, Publicado no DJE: 22/07/2016. Pág.: 129/138)
Seguindo o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, entendo ser mais arrazoado o feminicídio ser uma qualificadora objetiva do crime de homicídio, uma vez que a qualificadora do feminicídio incide nos crimes praticados contra a mulher por razões do seu gênero feminino, decorrentes de violência doméstica e familiar ou menosprezo/ discriminação à condição de mulher.
Desta forma, conforme exposto anteriormente, o animus do agente não é objeto de análise, mas sim se o fato se amolda ao contexto de violência doméstica. Nesta hipótese, a qualificadora de feminicídio é natureza objetiva, sendo possível coexistir, por exemplo, com a qualificadora de motivo torpe.
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