O instituto da colaboração premiada ou delação premiada não é novidade no direito penal brasileiro, longe disso. É bem verdade, no entanto, que a sociedade somente passou a debater o tema com maior interesse após a exposição de casos de corrupção no cenário nacional através de uma articulada organização criminosa com atuação no âmbito do poder público, como o caso cognominado de “Mensalão”, referente a ação penal nº. 470, processada originariamente junto ao Supremo Tribunal Federal, e agora, mais recentemente, o caso denominado de “Operação Lava Jato”, processada na 13ª Vara Federal em Curitiba-PR, casos esses com densa cobertura pelos organismos de imprensa em âmbito nacional.
É perceptível o ingresso de pessoas de classe econômica mais alta nas rotinas criminosas. Tal comportamento criminoso difere da classe econômica mais baixa, principalmente por conta dos procedimentos administrativos utilizados para lidar com os infratores.
Crimes comuns produzem poucos efeitos nas instituições e organizações sociais. As classes econômicas mais elevadas que ingressam no mundo do crime são responsáveis pelo cometimento de crimes milimetricamente planejados e orquestrados, dificultando o trabalho de investigação.
Em decorrência da Operação Lava Jato, fala-se muito em combater as organizações criminosas e de maneira diametralmente oposta, fala-se em respeito aos direitos e garantias fundamentais.
Organização criminosa é conceituada pela Lei nº. 12.850/13 como a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam de caráter transacional.
É importante destacar que a referida Lei além de definir organização criminosa, dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
Ante o exposto, é importante questionar-se em que medida o enfrentamento ao crime organizado, e suas práticas ilícitas como a corrupção, justifica uma restrição efetiva dos direitos e das garantias fundamentais.
O enfrentamento ao crime organizado, em especial, a corrupção sistêmica, demanda uma série de cuidados ao longo das investigações, uma vez que demandam a utilização de artifícios tecnológicos, incluindo a perspicácia por parte dos órgãos investigativos.
O artigo 3º da Lei nº. 12.850/13, prevê uma série de instrumentos que facilitam o trabalho investigatório. Neste sentido:
Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
I - colaboração premiada;
II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
III - ação controlada;
IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;
VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;
VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;
VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.
§ 1o Havendo necessidade justificada de manter sigilo sobre a capacidade investigatória, poderá ser dispensada licitação para contratação de serviços técnicos especializados, aquisição ou locação de equipamentos destinados à polícia judiciária para o rastreamento e obtenção de provas previstas nos incisos II e V. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015
§ 2o No caso do § 1o, fica dispensada a publicação de que trata o parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, devendo ser comunicado o órgão de controle interno da realização da contratação.(Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)
Dentre tais instrumentos, não há dúvidas de que os mais estudados são: a colaboração premiada, a ação controlada e a infiltração de agentes. Estes instrumentos são frequentes objetos de estudo, uma vez que restringem à efetividade dos direitos e das garantias fundamentais.
De maneira geral, a infiltração de agentes de polícia será sempre precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites. É importante salientar que será admitida a infiltração se houver indícios de organização criminosa e se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis.
Por outro giro, a ação controlada consiste em retardar a intervenção policial ou administrativa, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. O retardamento deverá ser previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá seus limites e comunicará ao MP.
Indubitavelmente, o instrumento mais polêmico, e, atualmente mais utilizado no enfrentamento a corrupção sistêmica no Brasil é a colaboração premiada, sendo que tal instrumento pode ser utilizado em qualquer fase da persecução penal.
Há duas formas de colaboração premiada. Na primeira, o criminoso revela informações na expectativa de, no futuro, tal cooperação ser tomada em consideração pelo juiz quando da aplicação da pena. Na segunda, o criminoso entra em acordo com o Ministério Público, celebrando, após negociação, um contrato escrito. No contrato são estipulados os benefícios que serão concedidos e as condições para que a cooperação seja premiada.
Nos termos do art. 4º, §6º, da Lei nº. 12.850/13, o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.
Ao juiz caberá apenas homologar o acordo, devendo verificar a sua legalidade e voluntariedade, podendo recusar homologar à proposta, ou adequá-la ao caso concreto.
A corrupção sistêmica, ao contrário da corrupção isolada e individualizada, não é algo comum. Não existe em todo e qualquer lugar, sendo assim, métodos especiais de investigação.
Neste momento a colaboração se faz de extrema relevância para as investigações, pois rompe a aliança entre corruptor e corrupto. No entanto, vira alvo de críticas por parte da doutrina mais garantista.
Há o entendimento de que no contexto de organização criminosa e corrupção sistêmica a adoção de remédios excepcionais não pode ser considerada uma escolha arbitrária, mas medida necessária, a fim de romper o ciclo vicioso.
Medidas judiciais fortes, como a prisão cautelar, podem mostrar-se também necessárias para romper o ciclo de reiteração delitiva e igualmente para prevenir indevidas interferências na colheita da prova e no normal andamento do processo.
O emprego de instrumentos processuais mais drásticos, mas também necessários para debelar o quadro de corrupção sistêmica, como prisões cautelares, passou a ser criticado como contrário ao Estado Democrático de Direito, como se a própria contaminação do regime democrático pela corrupção sistêmica não o fosse.
Esta visão utilitarista encontra respaldo popular e também judiciário, uma vez que há no censo comum, mesmo que de forma subconsciente, o entendimento de que o combate à corrupção e às organizações criminosas colocam em risco, de forma mediata, a democracia e o sistema jurídico, na medida em que devem servir justamente como limites à atuação estatal.
Entretanto, entendo que tal entendimento ignora possíveis erros judiciários, assim como eventuais abusos contra a sociedade em geral. Não pode o Estado, por exemplo, valer-se da prisão cautelar, com o intuito de obter uma delação premiada. O contraditório é essencial para valoração da prova. Outro ponto que gera bastante reflexão é o fato da justiça ser negociada, violando o monopólio judicial.
eduardo.bezerraadvocacia@gmail.com
