Nos termos da Constituição Federal (art. 5º, inciso XII), a interceptação telefônica está condicionada à prévia autorização judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Desta forma, são pressupostos da interceptação telefônica:
a) Ordem judicial devidamente fundamentada;
Exclusividade ao Poder Judiciário para determinar a interceptação das comunicações telefônicas. Essa regra só não vigora nas hipóteses de Estado de Defesa (CF, art. 136, §1º, I, c) e de Estado de Sítio (CF, art. 139, III). A autorização para a interceptação está condicionada, portanto, à prévia autorização do juiz competente da ação principal, decisão esta que ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade (CF, art. 93, IX).
Em nenhuma autoridade policial ou Ministério Público poderá determinar a interceptação, submetendo-a posteriormente ao controle judicial da legalidade. Adotou-se, assim, um sistema de controle judicial prévio da legalidade da referida medida (cláusula de reserva de jurisdição).
Essa autorização judicial será sempre necessária, independente da natureza do telefone: público ou particular.
Logo, nem mesmo o titular do direito de uso da linha telefônica pode interceptar comunicações telefônicas que outras pessoas realizem utilizando-se de sua linha telefônica. Afinal de contas, o titular do sigilo das comunicações telefônicas não é o dono da linha, mas sim os interlocutores.
A rigor, configura crime realizar interceptação de comunicação telefônica sem prévia autorização judicial (Lei nº 9.296/96, art. 10).
b) Nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer;
c) Para fins de investigação criminal (medida cautelar preparatória) ou instrução processual penal (medida cautelar incidental).
Cuidando-se de medida de natureza cautelar, deverão estar presentes o fumus comissi delicti e o periculum in mora. De modo semelhante ao que se dá com uma busca domiciliar, a determinação de uma interceptação telefônica está condicionada à existência de elementos seguros da existência de um crime, que justifique o sacrifício do direito à intimidade. Em relação ao periculum in mora, há de ser levado em consideração o risco ou prejuízo que a não realização imediata da diligencia poderá acarretar para a investigação criminal ou para a instrução processual.
