De acordo com a letra expressa do Código de Processo Penal (art. 21), a incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou conveniência da investigação o exigir.
A incomunicabilidade, que não excederá de 3 (três) dias, será decretada por despacho fundamentado do juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o direito do advogado de se comunicar, pessoal e reservadamente, com o seu cliente, ainda quando este se achar preso ou detido em estabelecimento civil ou militar.
Tais considerações abarcadas no referido artigo são consequências de um Código de Processo Penal ditatorial.
Entretanto, tem prevalecido o entendimento de que tal dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal. A uma porque a Constituição Federal assegura que toda prisão será comunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (art. 5º, LXII) e que o preso terá direito à assistência da família e de advogado (art. 5º, LXIII). A duas porque, ao tratar do Estado de Defesa, onde há supressão de várias garantias constitucionais, a própria CF estabelece que é vedada a incomunicabilidade do preso (art. 136, §3, IV). Ora, se numa situação de exceção como o Estado de Defesa não se admite a incomunicabilidade, o que dizer, então em um estado de normalidade? Por isso, pode-se dizer que o art. 21 do CPP não foi recepcionado pela Carta Magna, aplicando-se o mesmo raciocínio do CPPM.
