Busca e Apreensão

A medida que a Operação Lava Jato progride ouvimos incansavelmente a respeito da realização de buscas e apreensões. É tema recorrente em questões de concursos públicos. A exemplo disso, tivemos o concurso de agente de Polícia Civil do Goiás cobrando a referida temática em sua dissertação.

A busca domiciliar, em veículos ou mesmo pessoal é uma constante na atividade policial. No entanto, não se tolera que seja arbitrária, desnecessária. Por essa razão, o Código de Processo Penal elenca as hipóteses em que poderá ocorrer.

Apesar de comumente citadas como se fossem uma coisa só, a busca não se confunde com a apreensão.

De maneira geral, a busca consiste na diligência cujo objetivo é o de encontrar objetos ou pessoas. A apreensão deve ser tida como medida de constrição, colocando sob custódia determinado objeto ou pessoa.

Não é de todo impossível que ocorra uma busca sem apreensão, e vice-versa. Deveras, pode restar frustrada uma diligência de busca, não se logrando êxito na localização do que se procurava. De seu turno, quando, por exemplo, o objeto é entregue de maneira voluntária à autoridade policial.

Conquanto a busca e a apreensão esteja inserida no Código de Processo Penal como meio de prova, sua verdadeira natureza jurídica é de meio de obtenção de prova. Sua finalidade precípua não é a obtenção de elementos de prova, mas sim de fontes materiais de prova. Exemplificando, se, de uma busca e apreensão domiciliar determinada pelo juiz, resultar apreensão de determinado documento, este sim funcionará como meio de prova, uma vez juntado aos autos do processo.

Segundo o art. 242 do CPP, a busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. Nesse ponto, há de se distinguir a busca pessoal daquela de natureza domiciliar.

A busca de natureza pessoal pode ser determinada pela autoridade policial e pela autoridade judiciária. A propósito, dispõe o art. 6º, inciso II, do CPP, que, tendo a autoridade policial conhecimento da infração, deverá apreender os objetos que tiverem relação com a infração, após liberados pelos peritos. Nesse caso, a autoridade policial age de ofício, sendo dispensável prévia autorização judicial.

É importante destacar que há duas subespécies de buscas pessoais:

     a) Busca pessoal por razões de segurança: é aquela realizada em festas, boates, aeroportos, rodoviárias, etc. Essa espécie de busca pessoal não está regulamentada pelo Código de Processo Penal, devendo ser executada de maneira razoável e sem expor as pessoas a constrangimento ou à humilhação. Sua execução em natureza contratual, ou sejam caso a pessoa não se submeta à medida, não poderá se valer do serviço ofertado nem tampouco frequentar o estabelecimento;

    b) Busca pessoal de natureza processual penal: deve ser determinada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas abertas destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, assim como qualquer outro elemento de convicção.

De acordo com o art. 244 do CPP, a busca pessoal independe de mandado nas seguintes hipóteses:

      a)      No caso de prisão;
b)      Quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objeto ou de papeis que constituam corpo de delito: caso a busca pessoal seja executada sem que haja fundada suspeita, como no exemplo em que a autoridade a executa tão somente para demonstrar seu poder, a conduta do agente policial pode caracterizar o crime de abuso de autoridade Lei 4.898/65, art. 3º, “a”;
c)      Quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar: no cumprimento de busca domiciliar, as pessoas que se encontrem no interior da casa poderão ser objeto de busca pessoal, mesmo que o mandado não o diga de maneira expressa.

Na dicção do STF, “a fundada suspeita prevista no art. 244 do CPP não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. A ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava o paciente, um ‘blusão’ suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo as condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder” STF, 1ª Turma, HC 81.305/GO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22/02/2002 p. 35.

No caso de busca pessoal em mulher, dispõe o art. 249 do CPP que a diligência deve ser feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.

No tocante à busca pessoal em advogado, tem-se que, em regra, documentos em poder de advogado não poderão ser apreendidos (Lei nº 8.906/94, art. 7º, II), salvo em duas situações:

      a)      Quando o documento é o corpo de delito de crime (art. 243, §2º, CPP);
b)      Quando o advogado for partícipe ou coautor do crime, ele deixa de gozar das prerrogativas do profissional da advocacia, podendo ter documentos vinculados a tal delito apreendidos.

Noutro giro, em relação à busca domiciliar, somente a autoridade judiciária competente poderá exigir o respectivo mandado. De fato, de acordo com CF, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém podendo nela penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, art. 5º, XI).

As pessoas e coisas sujeitas à busca constam do rol exemplificativo do art. 240 do CPP. Nos exatos termos do art. 240, §1º, do CPP, proceder-se-á à busca domiciliar quando fundadas razoes e autorizarem para:

a)      Prender criminosos;

b)      Apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c)      Apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d)     Apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e)      Descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f)       Apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g)      Apreender pessoas vítimas de crimes;

h)      Colher qualquer elemento de convicção.

É importante frisar que durante o dia, é possível o ingresso em domicílio nas seguintes hipóteses: com o consentimento do morador, em caso de flagrante delito, desastre para prestar socorro ou mediante determinação judicial. Durante a noite, o ingresso em domicílio alheio só pode ocorrer nos seguintes casos: com o consentimento do morador, flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro.

Há divergência no que tange ao conceito de dia. Na jurisprudência, prevalece o critério físico-astronômico, considerando como dia o período compreendido entre o nascimento e o pôr-do-sol. Para José Afonso da Silva, que procura um critério mais seguro, deve ser considerado dia o período compreendido entre 6h e 18h. Para Alexandre de Moraes, a aplicação conjunta de ambos os critérios alcança a finalidade constitucional de maior proteção ao domicílio durante a noite, resguardando-se a possibilidade de invasão domiciliar com autorização judicial, mesmo após as 18h, desde que, ainda, não seja noite (por exemplo: horário de verão). Ficamos com a posição de José Afonso da Silva.

Destaca-se que iniciado o cumprimento de uma busca domiciliar no interior da casa durante o dia, é possível que a diligência se prolongue durante o período da noite, quando o adiamento prejudicar o ato ou causar grave dano à diligência.

O conceito de casa é tradicionalmente extraído pela doutrina e pela jurisprudência do art. 150, §4º, do CP. A expressão casa compreende:

a)      Qualquer compartimento habitado;

b)      Aposento ocupado de habitação coletiva, ainda que se destine à permanência por poucas horas;

c)      Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

Insere-se no conceito de casa, portanto, não só a casa ou habitação, mas também o escritório de advocacia, o consultório médico, o quarto de hotel ou motel, o quarto de hospital, empresas e lojas (do balcão para dentro), pátios, jardins, quintal, garagens, depósitos, etc. (STF – RHC 90.376/RJ – 2ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello).   

Por outro lado, não se compreende como domicílio hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo na hipótese do aposento ocupado (CP, art. 150 §§4º e 5º). Também não pode ser considerada “casa” o carro, na medida em que este não serve para esse fim.

Neste sentido, por se equiparar a uma busca pessoal, aquela realizada no interior de veículo de propriedade de investigado fundada no receio de que a pessoa esteja na posse de material que possa constituir corpo de delito independente  de prévia autorização judicial, salvo nos casos em que o veículo é utilizado para moradia, como é o caso das cabines de caminhão, barcos, trailers, etc. (STJ, 6ªTurma, HC 216.437/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior).

A expedição de mandado de busca domiciliar está condicionada à presença de fundadas razões, sendo indispensável a presença de elementos informativos apontando que uma das coisas ou pessoas citadas no art. 240 §1º, do CPP, encontra-se no interior da casa sujeita à diligência.

De acordo com o art. 243 do CPP, o mandado de busca deverá:

           I.                   Indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respetivo proprietário ou morador; ou no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
II.                Mencionar o motivo e os fins da diligência;
III.             Ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

Ademais, se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca (CPP, art. 243, §1º).

Mandados de busca não podem se revestir de conteúdo genérico, nem podem se mostrar omissos quanto à indicação, o mais precisamente possível, do local objeto dessa medida extraordinária, tal qual dispõe o art. 243 do CPP.

O dispositivo do art. 241 do CPP não foi recepcionado pela CF. A uma porque não se pode permitir que o magistrado execute diretamente uma busca domiciliar, sob pena de ressuscitarmos a figura do juiz inquisidor, comprometendo a garantia da imparcialidade e o sistema acusatória. A duas porque o delegado, ao executar uma busca domiciliar, está obrigado a apresentar mandado expedido pela autoridade judiciária, porquanto o art. 5º, inciso XI, da Carta Magna, demanda determinação judicial para o ingresso em domicílio.

Na esteira do que dispõe o art. 245, caput, do CPP, “as buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, abrir a porta”. A diligência deve ser executada por Oficiais de Justiça ou pelos órgãos de Polícia Judiciária. De modo excepcional, policiais militares podem colaborar com a execução da medida.

Caso o morador não franqueie o acesso à casa durante o dia após a leitura do mandado de busca domiciliar, a porta será arrombada e forçada a entrada, sendo possível que o agente seja responsabilizado pelo crime de desobediência (CP, 330).

É sempre bom lembrar que o ingresso pela autoridade em domicílio alheio fora das formalidades e finalidades legais caracteriza crime de abuso de autoridade.

Ao cumprir mandado de busca e apreensão, desde que não haja desvio de finalidade, a polícia pode apreender qualquer objeto que contribua para as investigações, ainda que seja de caráter pessoal e independentemente de ter sido mencionado de forma expressa na ordem do juiz. 

  

Fonte: Lima, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, vol. único, 3ª ed. Salvador, BA: Jusdovim, 2015. 

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