De acordo com o artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”.
Neste sentido, importante frisar que os direitos fundamentais, por mais importantes que sejam, não são dotados de caráter absoluto. Na verdade, não há que se falar em direito fundamental absoluto. Todos os direitos fundamentais devem ser submetidos a um juízo de ponderação quando entram em rota de colisão com outros direitos fundamentais, preponderando aquele de maior relevância. (Princípio da Proporcionalidade)
Nos termos da Constituição Federal (art. 5º, XII), a interceptação telefônica está condicionada à prévia autorização judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Desta forma, são pressupostos da interceptação telefônica:
Nos termos da Constituição Federal (art. 5º, XII), a interceptação telefônica está condicionada à prévia autorização judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Desta forma, são pressupostos da interceptação telefônica:
- a. Ordem judicial devidamente fundamentada;
Renato Brasileiro (2015) entende pela exclusividade do Poder Judiciário para determinar interceptações das comunicações telefônicas. Essa regra só não vigora nas hipóteses de Estado de Defesa (art. 136, §1º, I, c, CF) e de Estado de Sítio (art. 139, III, CF). A autorização para a interceptação está condicionada, portanto, à prévia autorização do juiz competente da ação principal, decisão esta que ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade (art. 93, IX, CF).
Destaca-se que em nenhuma hipótese a autoridade policial ou Ministério Público poderá determinar a interceptação, submetendo-a posteriormente ao controle judicial da legalidade. Adotou-se, assim, um sistema de controle judicial prévio da legalidade da referida medida (cláusula de reserva de jurisdição).
Essa autorização judicial será sempre necessária, independente da natureza do telefone: público ou particular.
Logo, nem mesmo o titular do direito de uso da linha telefônica pode interceptar comunicações telefônicas que outras pessoas realizem utilizando-se de sua linha telefônica. Afinal de contas, o titular do sigilo das comunicações telefônicas não é o dono da linha, mas sim os interlocutores.
A rigor, configura crime realizar interceptação de comunicação telefônica sem prévia autorização judicial (Lei nº 9.296/96, art. 10).
- b. Nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer;
- c. Para fins de investigação criminal (medida cautelar preparatória) ou instrução processual penal (medida cautelar incidental).
Por fim, cuidando-se de medida de natureza cautelar, deverão estar presentes o fumus comissi delicti e o periculum in mora. De modo semelhante ao que se dá com uma busca domiciliar, a determinação de uma interceptação telefônica está condicionada à existência de elementos seguros da existência de um crime, que justifique o sacrifício do direito à intimidade. Em relação ao periculum in mora, há de ser levado em consideração o risco ou prejuízo que a não realização imediata da diligencia poderá acarretar para a investigação criminal ou para a instrução processual.
Fonte: Lima, Renato Brasileiro
de. Manual de Processo Penal, Vol. Único, 3. ed. Salvador, BA: Juspodivm, 2015.
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