A Prefeitura de Goiânia deverá convocar aprovada em segundo lugar para o cargo de agente comunitária de saúde, uma vez que o edital previa duas vagas para provimento imediato. A decisão monocrática é do juiz substituto em segundo grau Fernando de Castro Mesquita, que confirmou mandado de segurança impetrado contra o Poder Municipal, deferido na instância singular.
Realizado em 2012 e com validade de dois anos, o certame foi prorrogado em julho de 2014 por mais um ano. Nesse período, a administração pública chamou, apenas, a primeira colocada, motivo pelo qual a autora ajuizou a ação.
Na decisão, o magistrado adotou o posicionamento do Ministério Público do Estado de Goiás, no sentido de reconhecer o direito da impetrante. Para Castro Mesquita, não é válido o argumento da prefeitura de que a nomeação é ato discricionário ao seu administrador e falta de verba para aumento do quadro funcional.
Para o juiz, apesar de a administração pública ter a faculdade de realizar ou não o concurso público, "uma vez deflagrado o certame e homologado, não pode, a seu simples talante, deixar escoar o prazo de validade e não convocar os aprovados, pois ao escolher a via do concurso pressupõe-se que tenham sido evidenciados a necessidade da contratação e a disponibilidade orçamentária para tanto”, destacou o juiz.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do representativo da controvérsia (RE 598.099/MS), ao examinar o tema assim decidiu:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.[...] V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” negritei
Não merece crédito a justificativa de não convocar os aprovados no certame regido pelo edital, vez que a disponibilidade orçamentária para a contratação deveria ter sido prevista antes da realização do concurso, não podendo a Administração esquivar-se do seu dever por via transversa.
O entendimento pacificado de nossas Cortes de Justiça, notadamente dos Tribunais Superiores, é no sentido de que aprovado o candidato dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público não há falar em expectativa de direito de nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado, mas sim em direito subjetivo.
