Lavagem de dinheiro pode ser definido como o ato ou consequência de atos praticados para mascarar a natureza, origem, localização disposição, movimentação ou propriedade de bens, valores e direitos de origem delitiva ou contravencional, com o escopo último de reinseri-los na economia com aparência de licitude[1].
O termo lavagem de dinheiro foi empregado inicialmente pelas autoridades norte-americanas para descrever um dos métodos usados pela máfia nos anos 30 do século XX para justificar a origem de recursos ilícitos: a exploração de máquinas de lavar roupas automáticas[2]. A expressão foi usada pela primeira vez em um processo judicial nos EUA em 1982, e a partir de então ingressou na literatura jurídica e em textos normativos nacionais e internacionais.
No Brasil, a Lei nº. 12.683/2012, realizou inúmeras alterações relevantes na Lei nº. 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais), buscando incorporar recomendações internacionais acerca do tema e fortalecer o controle administrativo acerca dos setores sensíveis à lavagem de dinheiro.
A modificação na lei a tornou de terceira geração[3], na medida em que eliminou o rol de crimes antecedentes, de forma que passou a ser considerada lavagem de dinheiro a ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores que, direta ou indiretamente, sejam provenientes de qualquer infração penal.
A Lei nº. 12.613/2012 agravou sanções, incluiu possibilidades de sequestro de bens, mesmo que estejam em posse de terceiros, possibilitando a venda antecipada deste, e previu que a delação premiada pode ser feita a qualquer tempo.
Além disso foi ampliado o rol de pessoas obrigadas a comunicar operações suspeitas. O art. 9º, XIV, passou a estabelecer que as pessoas físicas e jurídicas que prestem serviços de “assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência de qualquer natureza”, em determinadas operações devem cadastrar informações sobre seus clientes e comunicar às autoridades públicas atos suspeitos de lavagem de dinheiro.
Neste sentido, sabe-se que advogados prestam consultoria e aconselhamento. Estariam estes abrangidos por essa determinação legal? Note-se que a questão central do debate permeia a questão sobre a existência ou não do dever legal do advogado prestar informações.
É inegável que o artigo 9º, inciso XIV, da Lei nº. 9.613/98, com as alterações introduzidas, sofreu influências das tendências internacionais a respeito do tema, especialmente das recomendações do GAFI (Grupo de Ação Financeira)[4] e das Diretivas 91/308/CEE, 2001/97/CEE, 2005/60/CE e 2008/20/CE, emitidas pelo Parlamento Europeu e pelo conselho Europeu, relacionadas com a prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo.
A análise do inciso XIV indica que os advogados poderiam estar cobertos pelas obrigações relativas à prevenção da lavagem de capitais na medida em que prestassem seus serviços para as operações descritas nas alíneas do inciso, haja vista que o conceito amplo de “assessoria ou consultoria de qualquer natureza”, evidentemente, engloba a atividade de advocacia, eis que o próprio artigo 1º, inciso II, da Lei nº. 8.906/1994, define de forma cristalina que são atividades privativas de advocacia “as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas”.
O advogado tem nas obrigações previstas no Estatuto da OAB, assim como no Código de Ética e Disciplina, o dever de abstenção da prática de atos ilícitos, sendo responsabilizado se vier a participar ou contribuir para isso.
As pessoas destinatárias da norma, consoante o disposto no artigo 9º, estão sujeitas às obrigações contidas nos artigos 10 e 11, os quais, em suma, referem-se aos deveres de manutenção de cadastro de clientela, identificação e comunicação de atividade suspeita de lavagem de dinheiro e/ou financiamento ao terrorismo ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), no prazo de 24 horas, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação.
Conforme o art. 10, inciso IV, as pessoas obrigadas “deverão cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), na forma e condições por eles estabelecidas”; daí que, entendendo-se que o dispositivo alcança os advogados, caberia a Ordem dos Advogados do Brasil regulamentar a matéria.
Discute-se se seria constitucional ou não o dever de os advogados comunicarem as operações suspeitas de seus clientes.
Para dirimir os questionamentos existentes, o Órgão Especial do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por sua Comissão Nacional de Estudos Constitucionais, emitiu parecer de relatoria da advogada Daniela Teixeira[5].
Entre os principais argumentos produzidos no parecer para sustentar a negativa de sujeição dos advogados está o do sigilo profissional: “não se aplica aos advogados, em suas relações profissionais com seus clientes, as quais estão protegidas pela garantia do sigilo profissional nos termos da Lei especifica 8.906/94 e pelo artigo 133 da Constituição Federal”
Outros argumentos são: a) o controle da lavagem de capitais é atividade estatal e a transformação do advogado em delator de seu próprio cliente não parece medida dotada de razoabilidade; b) no tocante ao sigilo profissional, importante lembrar que o artigo 207 do Código de Processo Penal impede o advogado de depor dobre fatos que soube no exercício da profissão; c) a revelação de qualquer segredo profissional sem justa causa é crime previsto no artigo 154 do Código Penal; d) o Estado deve garantir a devida observância a princípios constitucionais, mormente aqueles relacionados com a ampla defesa e o contraditório; e) o advogado, de acordo com a Constituição Federal, é essencial à administração da justiça, não no papel de delator de seu cliente, mas sim na defesa dos interesses de seu cliente.
O termo lavagem de dinheiro foi empregado inicialmente pelas autoridades norte-americanas para descrever um dos métodos usados pela máfia nos anos 30 do século XX para justificar a origem de recursos ilícitos: a exploração de máquinas de lavar roupas automáticas[2]. A expressão foi usada pela primeira vez em um processo judicial nos EUA em 1982, e a partir de então ingressou na literatura jurídica e em textos normativos nacionais e internacionais.
No Brasil, a Lei nº. 12.683/2012, realizou inúmeras alterações relevantes na Lei nº. 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais), buscando incorporar recomendações internacionais acerca do tema e fortalecer o controle administrativo acerca dos setores sensíveis à lavagem de dinheiro.
A modificação na lei a tornou de terceira geração[3], na medida em que eliminou o rol de crimes antecedentes, de forma que passou a ser considerada lavagem de dinheiro a ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores que, direta ou indiretamente, sejam provenientes de qualquer infração penal.
A Lei nº. 12.613/2012 agravou sanções, incluiu possibilidades de sequestro de bens, mesmo que estejam em posse de terceiros, possibilitando a venda antecipada deste, e previu que a delação premiada pode ser feita a qualquer tempo.
Além disso foi ampliado o rol de pessoas obrigadas a comunicar operações suspeitas. O art. 9º, XIV, passou a estabelecer que as pessoas físicas e jurídicas que prestem serviços de “assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência de qualquer natureza”, em determinadas operações devem cadastrar informações sobre seus clientes e comunicar às autoridades públicas atos suspeitos de lavagem de dinheiro.
Neste sentido, sabe-se que advogados prestam consultoria e aconselhamento. Estariam estes abrangidos por essa determinação legal? Note-se que a questão central do debate permeia a questão sobre a existência ou não do dever legal do advogado prestar informações.
É inegável que o artigo 9º, inciso XIV, da Lei nº. 9.613/98, com as alterações introduzidas, sofreu influências das tendências internacionais a respeito do tema, especialmente das recomendações do GAFI (Grupo de Ação Financeira)[4] e das Diretivas 91/308/CEE, 2001/97/CEE, 2005/60/CE e 2008/20/CE, emitidas pelo Parlamento Europeu e pelo conselho Europeu, relacionadas com a prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo.
A análise do inciso XIV indica que os advogados poderiam estar cobertos pelas obrigações relativas à prevenção da lavagem de capitais na medida em que prestassem seus serviços para as operações descritas nas alíneas do inciso, haja vista que o conceito amplo de “assessoria ou consultoria de qualquer natureza”, evidentemente, engloba a atividade de advocacia, eis que o próprio artigo 1º, inciso II, da Lei nº. 8.906/1994, define de forma cristalina que são atividades privativas de advocacia “as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas”.
O advogado tem nas obrigações previstas no Estatuto da OAB, assim como no Código de Ética e Disciplina, o dever de abstenção da prática de atos ilícitos, sendo responsabilizado se vier a participar ou contribuir para isso.
As pessoas destinatárias da norma, consoante o disposto no artigo 9º, estão sujeitas às obrigações contidas nos artigos 10 e 11, os quais, em suma, referem-se aos deveres de manutenção de cadastro de clientela, identificação e comunicação de atividade suspeita de lavagem de dinheiro e/ou financiamento ao terrorismo ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), no prazo de 24 horas, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação.
Conforme o art. 10, inciso IV, as pessoas obrigadas “deverão cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), na forma e condições por eles estabelecidas”; daí que, entendendo-se que o dispositivo alcança os advogados, caberia a Ordem dos Advogados do Brasil regulamentar a matéria.
Discute-se se seria constitucional ou não o dever de os advogados comunicarem as operações suspeitas de seus clientes.
Para dirimir os questionamentos existentes, o Órgão Especial do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por sua Comissão Nacional de Estudos Constitucionais, emitiu parecer de relatoria da advogada Daniela Teixeira[5].
Entre os principais argumentos produzidos no parecer para sustentar a negativa de sujeição dos advogados está o do sigilo profissional: “não se aplica aos advogados, em suas relações profissionais com seus clientes, as quais estão protegidas pela garantia do sigilo profissional nos termos da Lei especifica 8.906/94 e pelo artigo 133 da Constituição Federal”
Outros argumentos são: a) o controle da lavagem de capitais é atividade estatal e a transformação do advogado em delator de seu próprio cliente não parece medida dotada de razoabilidade; b) no tocante ao sigilo profissional, importante lembrar que o artigo 207 do Código de Processo Penal impede o advogado de depor dobre fatos que soube no exercício da profissão; c) a revelação de qualquer segredo profissional sem justa causa é crime previsto no artigo 154 do Código Penal; d) o Estado deve garantir a devida observância a princípios constitucionais, mormente aqueles relacionados com a ampla defesa e o contraditório; e) o advogado, de acordo com a Constituição Federal, é essencial à administração da justiça, não no papel de delator de seu cliente, mas sim na defesa dos interesses de seu cliente.
Qualquer tentativa de se subverter esse papel estaria eivada de inconstitucionalidade, no entendimento do órgão. Por isso, a conclusão foi de que as regras previstas nos artigos 9º, 10 e 11 não se aplicam aos advogados.
Além disso foi proposta uma comunicação a todas as seccionais, contendo o esclarecimento de que os advogados não estão sujeitos ao mecanismo de controle dos artigos anteriormente citados. Por fim, sugeriu-se que as Comissões de Prerrogativas estejam aptas a prestar ágil atendimento aos profissionais que se vejam obrigados a cumprir o disposto em referidos dispositivos.
Bottini propõe uma classificação dos serviços que podem ser prestados por advogados para fins de identificar sua submissão ou não aos deveres impostos pelos artigos 10 e 11 da Lei nº. 9.613/98. Dividindo-os entre advogados togados, advogados de consultoria jurídica para litígios, advogados de consultoria ou assessoria jurídica estrita e profissionais de consultoria ou operação extrajurídica, exclui da incidência das medidas de controle e prevenção à lavagem os três primeiros grupos porque abarcados pelos deveres de sigilo e direito de inviolabilidade[6]. O último, porém, submete-se à disciplina da Lei de Lavagem, já que, ao agir, “como administrador de bens, mandatário para representação não processual, como gestor de negócios” ou prestar consultoria em questão não jurídica, exerce atividade não abrangida pelo Estatuto da OAB e estaria sujeito às normas veiculadas na Resolução nº 24 do Coaf.
A classificação parece dar uma resposta satisfatória à pergunta sobre quais atividades estariam, ou não, submetidas aos mecanismos de controle.
[1] BOTTINI, Pierpaolo Cruz e BADARÓ, Gustavo, Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais, 3ª edição, São Paulo: RT, 2016. p.27.
Além disso foi proposta uma comunicação a todas as seccionais, contendo o esclarecimento de que os advogados não estão sujeitos ao mecanismo de controle dos artigos anteriormente citados. Por fim, sugeriu-se que as Comissões de Prerrogativas estejam aptas a prestar ágil atendimento aos profissionais que se vejam obrigados a cumprir o disposto em referidos dispositivos.
Bottini propõe uma classificação dos serviços que podem ser prestados por advogados para fins de identificar sua submissão ou não aos deveres impostos pelos artigos 10 e 11 da Lei nº. 9.613/98. Dividindo-os entre advogados togados, advogados de consultoria jurídica para litígios, advogados de consultoria ou assessoria jurídica estrita e profissionais de consultoria ou operação extrajurídica, exclui da incidência das medidas de controle e prevenção à lavagem os três primeiros grupos porque abarcados pelos deveres de sigilo e direito de inviolabilidade[6]. O último, porém, submete-se à disciplina da Lei de Lavagem, já que, ao agir, “como administrador de bens, mandatário para representação não processual, como gestor de negócios” ou prestar consultoria em questão não jurídica, exerce atividade não abrangida pelo Estatuto da OAB e estaria sujeito às normas veiculadas na Resolução nº 24 do Coaf.
A classificação parece dar uma resposta satisfatória à pergunta sobre quais atividades estariam, ou não, submetidas aos mecanismos de controle.
[1] BOTTINI, Pierpaolo Cruz e BADARÓ, Gustavo, Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais, 3ª edição, São Paulo: RT, 2016. p.27.
[2] Isidoro Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, 2. Ed. p.86
[3] ESTELLITA, Heloisa (coord.). Exercício da advocacia e lavagem de capitais. São Paulo: FGV, 2016. p.55.
[4] Em inglês Finantial Action Task Force (FATF).
[5] Brasil. Ordem do Advogados do Brasil. Conselho Federal. Autos do processo nº 49.0000.2012.006678-6/CNECO.
[6] BOTTINI, Pierpaolo Cruz e BADARÓ, Gustavo, Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. Comentários à Lei 9.613/1988, com as alterações da Lei 12.613/2012. 3ª edição, São Paulo: RT, 2016. P.138-144
Bibliografia
BOTTINI, Pierpaolo Cruz e BADARÓ, Gustavo, Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. Comentários à Lei 9.613/1988, com as alterações da Lei 12.613/2012. 3ª edição, São Paulo: RT, 2016.BOTTINI, Pierpaolo Cruz e ESTELLITA, Heloisa. Lei de lavagem dá nova dimensão ao crime tributário. Conjur. Disponível em: [www.conjur.com.br/2014-mar-25/direito-defesa-lei-lavagem-dimensao-crime-tributario].
ESTELLITA, Heloisa (coord.). Exercício da advocacia e lavagem de capitais. São Paulo: FGV, 2016.
BRASIL. Ordem do Advogados do Brasil. Conselho Federal. Autos do processo nº 49.0000.2012.006678-6/CNECO.
